Prolungamento delle concessioni a 20 anni per gli stabilimenti balneari della Regione Emilia Romagna: le ragioni per le quali viene ritenuto legittimo (e ci mancherebbe!)

Pubblichiamo la bozza della relazione accompagnatoria relativa alla questione sollevata dal Ministro Fitto sulla legge regionale dell’ Emilia Romagna dove veniva previsto il prolungamento della durata delle concessioni a 20 anni:

RELAZIONE SUL RICORSO ALLA CORTE COSTITUZIONALE PROPOSTO DAL CONSIGLIO DEI MINISTRI PER LA DICHIARAZIONE DI ILLEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE DELLA L.R. 23 LUGLIO 2009, N. 8
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1) Premessa
La Presidenza del Consiglio dei Ministri ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 127 della Costituzione contro la Regione Emilia Romagna per la dichiarazione di incostituzionalità della Legge Regionale 23 luglio 2009 n. 8 nella parte in cui, all’art. 1, comma 2, si prevede che i titolari di concessioni demaniali marittime di cui al decreto legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito con legge 4 dicembre 1993, n. 494, potranno chiedere entro il 31 dicembre 2009 la proroga della durata della concessione fino ad un massimo di venti anni a partire dalla data di rilascio, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 253, della Legge n. 296 del 2006 ed in conformità a quanto previsto dal presente articolo.
La Presidenza del Consiglio dei Ministri, pur riconoscendo che la norma suddetta si colloca nel solco di una normativa preesistente che attiene alla disciplina dell’esercizio delle funzioni amministrative in materia di demanio marittimo, dubita della legittimità costituzionale per l’asserita violazione dell’art. 117 comma 1 della Costituzione in relazione agli artt. 43 e 81 del Trattato dell’Unione Europea.
Espone a tal riguardo che “la norma regionale prevede ed introduce un diritto d’insistenza in favore del soggetto già possessore della concessione consentendo il rinnovo automatico della medesima. Detto automatismo determina una disparità di trattamento tra gli operatori economici in violazione dei principi di concorrenza e di libertà di stabilimento. Non sono previste né procedure di gara e neppure forme idonee di pubblicità afferenti la procedura al rinnovo, al fine di tutelare le esigenze concorrenziali di altre imprese presenti sul mercato, in contrapposizione al titolare della concessione scaduta.
2) Sul merito della controversia
Come è noto la posizione della Presidenza del Consiglio dei Ministri muove dalla procedura di infrazione comunitaria aperta dalla Commissione UE in relazione all’art. 37 comma 2 del Codice della Navigazione nella parte in cui, per il rilascio di nuove concessioni, è data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze, laddove la Commissione ritiene che prevedendo un diritto di preferenza a favore del concessionario uscente, nell’ambito delle procedure di attribuzione delle concessioni del demanio pubblico marittimo la Repubblica Italiana sia venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi dell’art. 43 del Trattato UE.
Tuttavia la questione è mal posta poiché la determinazione della legge regionale è ispirata unicamente a collegare la durata della concessione in corso agli investimenti eseguiti dal concessionario per la valorizzazione del bene, piuttosto che mantenere il criterio vigente che si basa invece sul principio del rinnovo automatico per un periodo definito dalla legge statale nella misura di anni sei.
Il principio ispiratore della legge regionale, condensato nella formula del cd. principio dell’affidamento, ha trovato diffuso riconoscimento tanto nell’elaborazione della giustizia amministrativa, quanto nella più recente produzione legislativa statale, oltre che negli indirizzi formulati dalla stessa Unione Europea.
In primo luogo è doveroso precisare che la norma regionale in contestazione non disciplina le procedure di rinnovo ma prevede invece, a favore dei concessionari di beni del demanio marittimo con finalità turistico ricreative, la possibilità di una proroga della durata della concessione in relazione al programma di investimenti per la valorizzazione del bene concesso.
La norma regionale richiama espressamente l’art. 1 comma 253 della Legge 296/2006 (cd. Legge Finanziaria 2007) dove si prevede che “le concessioni di cui al presente articolo possono avere durata superiore a sei anni e comunque non superiore a venti anni in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare e sulla base dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni”.
La legge statale prevede quindi la possibilità di regolare la durata della concessione in relazione agli investimenti proposti dal concessionario.
Come anzidetto la giustizia amministrativa ha avuto modo di misurarsi con le questioni sottese al principio di affidamento affermando, con riferimento alla norma statale che prevede il rinnovo automatico delle concessioni, che “La ratio legis è evidente: incentivare le iniziative nel settore turistico-balneare garantendo, all’operatore che investe in quell’ambito, la possibilità di esercitare l’attività imprenditoriale per un apprezzabile periodo corrispondente ad un ciclo economico sufficiente a rendere conveniente l’investimento.” (TAR Campania – sede di Napoli – sez. VI, 13/06/2005 n° 11046)
Ma lo stesso legislatore statale si è fatto giustamente interprete del principio dell’affidamento in ragione di un principio generale, immanente al nostro sistema giuridico, in virtù del quale il piano di ammortamento degli investimenti, da realizzarsi da parte del concessionario, costituisce il punto di riferimento per l’amministrazione ai fini della definizione della durata della concessione.
A titolo di esempio è sufficiente richiamare, tra i molti, l’art. 6 comma 8 del D. Lgs. 154/2004, recante “Modernizzazione del settore pesca e dell’acquacoltura” ove si prevede che “Le concessioni di aree demaniali marittime e loro pertinenze, di zone del mare territoriale, destinate all’esercizio dell’acquacoltura, sono rilasciate per un periodo iniziale di durata non inferiore a quella del piano di ammortamento dell’iniziativa cui pertiene la concessione.”
Ma quel che più spicca, in ordine alla coerenza della norma regionale con gli stessi principi comunitari ed alla sostanziale concordanza tra quanto disposto dalla norma in contestazione e gli indirizzi comunitari, sono le indicazioni contenute nella “Risoluzione del Parlamento Europeo sui partenariati pubblico privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni (2006/2043 (INI)” ove si precisa che “le concessioni debbano avere una durata limitata, che dipende tuttavia dalla durata di ammortamento dell’investimento privato ….. debba essere definita in maniera tale .. per garantire l’ammortamento degli investimenti, una remunerazione appropriata del capitale investito e il rifinanziamento di futuri investimenti.”
Sulla base del principio dell’affidamento e del necessario equilibrio tra gli investimenti posti in essere dal concessionario e la durata della concessione la stessa amministrazione statale, e per essa il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ha proceduto negli ultimi anni ad autorizzare la proroga di quasi tutte le concessioni per strutture destinate alla nautica da diporto, con scostamenti che sono arrivati anche a venticinque anni di proroga, come è accaduto nel caso del porto turistico di Cervia con provvedimento che è poi stato annullato dal TAR Emilia Romagna, in ragione della incompetenza dell’amministrazione statale sulla base di un ricorso proposto dal Comune e da questa Regione
Ciò che rileva conclusivamente su questo punto è il fatto che l’intervento legislativo della Regione non ha introdotto una ipotesi di rinnovo automatico, giacché la proroga della durata èi istituto diverso dal rinnovo, ma ha invece inteso riequilibrare il rapporto tra gli investimenti posti in essere dal concessionario e la durata delle concessione, ove si consideri che sino ad oggi i concessionari di beni con finalità turistico ricreative hanno effettuato investimenti per la riqualificazione delle loro strutture confidando nella stabilità del rapporto concessorio che deve oggi essere invece opportunamente collegato alla natura ed alla rilevanza degli investimenti proposti.
3) Sugli effetti di una eventuale dichiarazione di incostituzionalità
L’art. 136 della Costituzione prevede che a seguito della dichiarazione di incostituzionalità la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione e le norme dichiarate incostituzionali non possono più avere applicazione.
L’incostituzionalità travolge quindi non solo la norma cassata ma anche gli atti adottati in esecuzione della stessa purché non si tratti di rapporti giuridici esauriti poiché in tal caso ne restano salvi gli effetti.
In materia vige il principio in virtù del quale gli effetti dell’incostituzionalità non si estendono soltanto ai rapporti ormai esauriti in modo definitivo, per avvenuta formazione del giudicato o per essersi verificato altro evento cui l’ordinamento collega il consolidamento del rapporto medesimo, ovvero per essersi verificate preclusioni processuali, o decadenze e prescrizioni non direttamente investite, nei loro presupposti normativi dalla pronuncia di incostituzionalità (Cass. Sez. I, 16450/2006).
Considerato che la concessione di un bene demaniale dà luogo ad un rapporto di durata appare preferibile, in relazione alla possibilità di proroga, adottare una posizione cauta, quantomeno nelle more di un necessario chiarimento istituzionale, rinviando l’apertura dei procedimenti istruttori ad un atto di indirizzo regionale, come peraltro previsto dalla stessa legge regionale nella parte in cui rinvia all’adozione di una direttiva regionale per l’attuazione di quanto disposto dalla norma in materia di proroga delle concessioni.
Viceversa ritengo che i titolari di concessione abbiano comunque diritto al rinnovo secondo quanto previsto dalla normativa vigente, che risulta tuttora valida ed efficace, rispetto alla quale nessun rilievo è stato mosso dal legislatore statale, posto peraltro che la stessa amministrazione statale negli ambiti di propria competenza continua a farne applicazione non solo in sede di rinnovo quanto anche, e soprattutto, in sede di proroga.
Va da se che in relazione alla particolarità della vicenda e considerata la complessità dei fattori in campo, oltre che in ragione del numero degli operatori pubblici e privati coinvolti, pare opportuno procedere ad una preventiva condivisione da parte di tutti gli uffici coinvolti prima di procedere nella formulazione degli indirizzi.
4) Sull’azione di responsabilità della Corte dei Conti
Con invito a dedurre notificato sostanzialmente a tutti i dirigenti degli uffici demanio marittimo dei comuni costieri ed agli assessori competenti in materia la Corte dei Conti ha dato inizio ad un procedimento di responsabilità erariale ritenendo che la mancata applicazione degli indirizzi formulati dall’Agenzia del Demanio in materia di canoni demaniali marittimi abbia comportato minori introiti alle casse dell’erario ed un conseguente danno.
Sul punto sostiene al Procura della Corte dei Conti che il comportamento illecito da parte dei soggetti preposti si sia estrinsecato nella disapplicazione della normativa in materia di demanio marittimo ed in particolare delle disposizioni recate dall’art. 1 commi 250-257 della Legge 27/12/2006 n. 296 (cd. Legge Finanziaria 2007) unitamente alla omissione nella puntuale tempestiva riscossione dei canoni demaniali marittimi con finalità turistico ricreative maggiorati dalla novella ed ai ritardi nella riscossione dei canoni richiesti dai singoli comuni in base alla normativa previgente.
Sulla base di stime comparative elaborate dalla Filiale Emilia Romagna dell’Agenzia del Demanio la Corte dei Conti ha quindi proceduto alla determinazione dei minori importi acquisiti alle casse erariali affermando che i comportamenti posti in essere dagli indagati furono improntati a colpevole superficialità, all’indifferenza ad ogni regola di oculata gestione nonché al rispetto della normativa vigente concretandosi in una cosciente violazione dei principi di buona amministrazione.
In ragione delle motivazioni suesposte ha quindi invitato le parti intimate a depositare entro trenta giorni dalla notifica dell’invito a dedurre le proprie deduzioni ed ogni altro documento utile oltre che a richiedere l’audizione personale.
La ricostruzione dei rapporti istituzionali intercorsi tra l’Agenzia del Demanio, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e la Conferenza Unificata delle Regioni dà conto unicamente delle indicazioni formulate dall’Agenzia del Demanio mentre viceversa non espone in alcuna maniera rilievi critici formulati nel corso dei rapporti successivi all’entrata in vigore dei nuovi criteri di calcolo dei canoni demaniali laddove la posizione della Regione Emilia Romagna e dei comuni costieri è stata proprio ispirata ad evitare esborsi conseguenti a contenziosi giudiziari a fronte di una interpretazione del dettato normativo che nel prosieguo si è rivelata erronea, come peraltro evidenziato puntualmente in sede di Conferenza Unificata.
Come è noto la norma che ha dato origine a differenti interpretazioni è l’art. 1 comma 251 della L. 296/2006 nella parte in cui dispone che per e concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreativa a partire dal 1 gennaio 2007 si applicano i seguenti importi aggiornati degli indici ISTAT maturati alla stessa data.
Su tale norma emersero immediatamente tre diverse interpretazioni.
Le associazioni degli operatori ritenevano che gli aggiornamenti ISTAT dovessero essere calcolati a partire dall’anno 2007, secondo una interpretazione letterale del dato normativo.
La Presidenza del Consiglio dei Ministri ed alcune Regioni ritenevano che gli aggiornamenti ISTAT dovessero essere calcolati a partire dall’anno 1998 e cioè dal momento in cui era stato approvato il Decreto Ministeriale 342/98 che introduceva i nuovi canoni sula base dei criteri indicati nella legge 494/1993.
L’Agenzia del Demanio riteneva invece che gli aggiornamenti ISTAT dovessero essere calcolati a partire dall’anno 1994 e cioè l’anno successivo all’entrata in vigore della Legge 494/1993 che, come anzidetto, indicava soltanto i criteri per la determinazione dei canoni che avrebbero dovuto essere poi definiti con successivo decreto ministeriale, come è poi avvenuto.
Considerato che la diversità di posizioni era al contempo seguita da un intenso confronto istituzionale volto a risolvere non solo il contrasto interpretativo suddetto quanto anche altre criticità connesse alla nuova normativa la posizione della Regione Emilia Romagna è stata ispirata ad evitare contenziosi in sede giudiziaria nelle more della soluzione del contrasto, dando quindi indicazione ai Comuni affinché si procedesse alla determinazione dei canoni in via provvisoria con la espressa previsione che gli eventuali maggiori importi dovuti in ragione degli adeguamenti Istat sarebbero stati di seguito richiesti, all’esito della soluzione dei contrasti predetti.
L’Agenzia del Demanio ha ritenuto su questo punto che fosse ravvisabile una lesione degli interessi erariali dello Stato ed ha quindi informato la Corte dei Conti della posizione assunta da alcune Regioni in contrasto con le indicazioni fornite dalla stessa Agenzia nel senso di richiedere i canoni di concessione aumentati dell’incremento ISTAT calcolato a partire dall’anno 1994.
In nessuna considerazione si è tenuto il fatto che il confronto istituzionale si è sostanzialmente concluso con l’approvazione di un protocollo di intesa stipulato tra Associazioni, Regioni e Presidenza del Consiglio dei Ministri nell’ottobre del 2008 a cui poi non è seguita l’approvazione legislativa degli impegni assunti dal Governo.
Viceversa in tema di aggiornamento ISTAT la posizione cauta della Regione si è rivelata esatta poiché, a seguito di un intenso confronto istituzionale che ha visto la presa di posizione della Commissione Bilancio del Senato e successivamente l’intervento dell’Avvocatura Generale dello Stato, l’amministrazione statale ha concluso che gli incrementi ISTAT dovevano essere applicati a partire dal 1998.
Gli enti che si erano adeguati alle istruzioni dell’Agenzia del Demanio hanno quindi dovuto procedere alla rideterminazione dei canoni già pagati portando in compensazione i maggiori importi pagati in precedenza.
I Comuni costieri della Regione Emilia Romagna hanno invece provveduto alla determinazione dei maggiori importi ancora dovuti secondo l’interpretazione fornita dall’Avvocatura dello Stato ed hanno dato seguito alla richiesta degli importi che sono stati riscossi ovvero sono ancora in fase di riscossione giacché soltanto in data 18 giugno 2009 la Regione Emilia Romagna ha ricevuto la Circolare n° 22 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – Direzione Generale per i Porti – del 25 maggio 2009 dove si espone che “L’Agenzia del Demanio, con nota prot. 2009/5894 in data 10 febbraio 2009 sulla base del parere reso dall’Avvocatura Generale dello Stato reso con nota 35666 del 17 marzo 2008 ha comunicato ai propri uffici periferici che le maggiorazioni sugli immutati importi base, da calcolare per la determinazione dei canoni dovuti dal 1 gennaio 2007 debbano fare riferimento agli indici ISTAT maturati dal 1 gennaio 1998”.
Le contestazioni formulate dalla Corte dei Conti non possono quindi trovare condivisione per più e diversi motivi.
Il primo riguarda il fatto che è sostanzialmente errato affermare che vi sia stato un comportamento omissivo consistito nel rifiutarsi di applicare gli indirizzi dell’Agenzia del Demanio, atteso che i Comuni hanno proceduto sulla base di un atto di indirizzo regionale che invitava all’applicazione dei canoni base in via provvisoria, rinviando l’applicazione degli aggiornamenti all’esito dei chiarimenti in corso nell’ambito dei diffusi confronti istituzionali a conclusione dei quali la posizione della Regione ha trovato conforto.
In secondo luogo non si tiene conto del fatto che in virtù della posizione cautelativa assunta si è evitato ai Comuni una intensa esposizione giudiziaria che invece in altre Regioni ha visto i Comuni gravemente esposti in sede contenziosa.
Da ultimo la posizione cauta, peraltro ampiamente garantita dalle cauzioni prestate dai concessionari consistenti in almeno due annualità di canone, ha fatto si che all’esito della condivisa ed unanime interpretazione della legge i Comuni hanno dato seguito alle procedure di riscossione degli adeguamenti ISTAT nel senso indicato dall’Avvocatura Generale dello Stato, condivisa dalla Ragioneria Generale dello Stato, dalla Commissione Finanze della Camera dei Deputati e dalla Commissione Bilancio del Senato.
Così inquadrata la questione può quindi affermarsi che sia errato qualificare la posizione assunta dai Comuni alla stregua di una condotta illecita perché contraria ai principi della buon andamento dell’amministrazione.
Ma allo stesso tempo nemmeno può ipotizzarsi la ricorrenza di un danno erariale atteso che l’azione risarcitoria della Procura della Corte dei Conti deve fondarsi sull’esistenza di un danno concreto ed attuale sofferto dalle pubbliche finanze.
In buona sostanza il danno risarcibile in sede contabile deve possedere i requisiti della certezza, dell’attualità e della concretezza, che costituiscono un requisito irrinunciabile così che la mera potenzialità del danno ne esclude l’affermazione quale presupposto della responsabilità amministrativa patrimoniale dal momento che il danno acquisisce attualità nel momento in cui l’amministrazione creditrice non è più nella condizione di poter soddisfare il proprio credito quale che ne sia il motivo.
Secondo univoca giurisprudenza di legittimità i canoni demaniali possono ricondotti alla natura dei canoni di locazione e quindi il termine di prescrizione del diritto alla riscossione si consuma nel termine di cinque anni dal sorgere del credito, termine che nel caso di specie è ancora lungo dal decorrere e fermo restando che le richieste intervenute costituiscono comunque motivo di interruzione della prescrizione.
In ragione delle considerazioni che precedono deve quindi escludersi che si possa ravvisare la contestata responsabilità contabile mancando sia il requisito soggettivo della colpa grave, trattandosi di comportamento giustificato per le ragioni esposte, sia il requisito del danno, atteso che i maggiori importi promananti dagli aggiornamenti ISTAT sono in fase di riscossione

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