Relazione Prof. Pardini sulle possibilità di sdemanializzazione delle aree sulle quali insistono gli immobili

Prof Valerio Pardini
Dall’emanazione della direttiva servizi all’attuale assetto normativo.
Il fallimento e punti di criticità delle soluzioni prospettate per garantire la continuità
dell’attività delle imprese balneari.
(Intervento reso in occasione del convegno “Le concessioni demaniali marittime sotto la scure della direttiva servizi.
Prospettive per la valorizzazione delle aziende del settore balneare” tenutosi presso l’Università degli Studi eCampus, in
Novedrate, il 25 novembre 2010).
Da quando ho iniziato a occuparmi di demanio marittimo, il contenzioso riguardante
la fase del rinnovo delle concessioni per finalità turistico ricreativa si è rilevato un
qualcosa di cosa relativamente raro, specie se rapportato al numero delle concessioni
esistenti e all’importanza a livello economico delle attività grazie ad esse esercitate.
Un vero proprio procedimento di evidenza pubblica era previsto solo per le
concessioni di “particolare importanza” e, se è vero che alcune volte
nell’approssimarsi della scadenza di un titolo concessorio venivano proposte
domande concorrenti e si apriva il procedimento di comparazione di cui all’art. 37 del
codice della navigazione, l’applicazione del c.d. diritto di insistenza e l’ampia
discrezionalità riconosciuta all’Autorità marittima conferivano al concessionario
richiedente il rinnovo un vantaggio sul nuovo istante spesso incolmabile.
La preferenza accordata dall’art. 37 del codice della navigazione al precedente
concessionario a danno di chi voleva subentrare nella titolarità della concessione, il
c.d. diritto d’insistenza, appunto, trova fondamento, si spiegava negli anni novanta,
nel fatto che la scadenza del rapporto probabilmente danneggia, sia pure di fatto, il
primo di essi; occorreva quindi tutelare la sua aspettativa al rinnovo che era
giustificata dalla valutazione favorevole già espressa nei suoi confronti dalla stessa
amministrazione.
La tutela di tale affidamento, si aggiungeva, è a sua volta funzionale a stimolare gli
investimenti per il miglioramento del bene pubblico e a evitare che il concessionario
sviluppi con lo stesso un rapporto di tipo meramente parassitario.
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E ciò a maggior ragione quando i beni oggetto di concessione, come gli stabilimenti
balneari, configurano delle vere e proprie aziende che abbisognano di reiterati
investimenti e di un continuo impegno, profuso anche al di fuori della stagione estiva,
necessario per il miglioramento e l’innovazione dell’offerta commerciale.
Il diritto di insistenza era così considerato un esempio di compromesso tra esigenze
pubblicistiche e la tutela dell’attività privata, che, è bene ricordarlo, nel caso delle
aziende balneari, produce un’energia chiamata a trasformarsi in un plusvalore a
vantaggio dello Stato, dal momento che molti degli investimenti effettuati erano
produttivi di ulteriori beni, materiali o immateriali, destinati a divenire di proprietà
pubblica al termine del rapporto concessorio.
Come è noto, il diritto di insistenza così inteso ha cominciato a vacillare spinto dal
vento del diritto comunitario, alla luce del quale devono trovare applicazione i
principi dettati in materia di libera circolazione dei servizi, par condicio, imparzialità
e trasparenza anche in ambito di rilascio o di rinnovo di concessioni demaniali
marittime.
In ogni caso, nonostante l’invadenza dei principi di formazione ultranazionale, il
diritto di insistenza è rimasto per molti anni applicabile, ancorché relegato dalla
giurisprudenza amministrativa ad una funzione sussidiaria rispetto al criterio generale
della più proficua utilizzazione della concessione, di cui al primo comma dell’art. 37
del codice della navigazione.
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Ebbene, il ragionamento sotteso all’introduzione e all’applicazione del diritto di
insistenza era corretto, ma miope.
Soffriva della stessa concezione contabilistica che ha per lunghi anni attanagliato nel
nostro paese la disciplina degli appalti pubblici, e non vedeva oltre il codice della
navigazione.
E’ vero, oggi è indiscutibile, il settore della balneazione in Italia ha visto negli anni
tramutare piccolissime realtà imprenditoriali, attive pochi mesi l’anno e alloggiate in
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strutture precarie e temporanee, in aziende strutturate, per di più capaci di fornire
un’offerta turistico-ricreativa che rappresenta un unicum a livello mondiale.
Ma se sono aziende in senso proprio a livello ontologico, sul piano dinamico il loro
agire e il loro sviluppo non può essere regolato esclusivamente dalle disposizioni del
codice della navigazione e da quelle di natura squisitamente civilistica dettate in
materia di patrimonio pubblico indisponibile.
Se aziende sono, e lo sono, non possono sottrarsi al diritto dell’economia,
dell’impresa e della concorrenza, di origine nazionale e sovranazionale.
E’ questo il dato di partenza che, se per certi aspetti può senz’altro apparire ovvio,
chiarisce che la “bufera” che si è abbattuta sulla disciplina interna delle concessioni
demaniali marittime non è il frutto di una scelta discrezionale di ordine particolare del
Legislatore comunitario, ma una conseguenza, entro certi limiti necessaria,
dell’applicazione di principi di carattere generale universalmente riconosciuti
fondanti dell’assetto giuridico-economico dell’Unione Europea.
Solo prendendo le mosse da tale considerazione è a mio giudizio possibile
comprendere con esattezza la portata delle modifiche dell’assetto normativo di
riferimento di cui parlerò, e solo in questa chiave ritengo che si possa tentare di
individuare soluzioni idonee ad attenuarne alcuni effetti riconducibili a tali
modifiche, che, il dato mi sembra pacifico, non sono stati sufficientemente
preventivati né a livello comunitario, né a livello nazionale.
Ciò nondimeno occorre ricordare che sul punto è intervenuto anche il Legislatore
italiano, che dando applicazione alla direttiva servizi con il d.lgs. 26 marzo 2010 n.
59, ha finito paradossalmente per inasprirne i precetti.
Il fronte oggi può quindi dirsi duplice.
Da un lato troviamo il diritto comunitario quale limite di esercizio dello stesso potere
legislativo ai sensi dell’art. 117 della Costituzione e dall’altro la nostra legge interna,
espressione del potere politico nazionale che almeno in prima battuta non sembra
affatto intenzionato a mitigare gli effetti della direttiva Bolkestein.
Ma procediamo per ordine.
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E’ dalla metà dello scorso decennio che con sempre maggiore insistenza la
giurisprudenza ha evidenziato la necessità che in fase di rinnovo di titoli concessori la
Pubblica Amministrazione proceda attraverso procedimenti di evidenza pubblica che
“aprano il mercato” di riferimento.
Tale principio già espresso nella Comunicazione della Commissione Europea 121/02
del 29 aprile 2000, è stato ripreso con riferimento alle concessioni portuali nella
Comunicazione 66 del 18 ottobre 2007, dove la Commissione ha chiarito che ogni
ipotesi di rinnovo del titolo concessorio è equiparabile al rilascio di un nuovo titolo,
cosicché anche i procedimenti volti al rinnovo delle concessioni demaniali devono
sottostare ai principi dettati dai Trattati Comunitari in tema di concorrenza e di libertà
di stabilimento degli operatori economici nel mercato interno dell’Unione.
Poco dopo anche la nostra Autorità Garante della concorrenza e del mercato, con la
segnalazione n. AS481, inviata al Parlamento il 20 ottobre 2008, ha evidenziato le
distorsioni della concorrenza prodotte dal c.d. diritto di insistenza di cui al secondo
comma dell’art. 37 del codice della navigazione.
Inoltre, in data 2 febbraio 2009, l’Unione Europea ha aperto nei confronti dell’Italia
la procedura d’infrazione n. 2008/4908, per il mancato adeguamento della normativa
nazionale in materia di concessioni demaniali marittime ai contenuti previsti dalla
c.d. direttiva servizi o direttiva Bolkestein.
In particolare la Direzione generale del mercato interno e dei servizi della
Commissione Europea, in una nota del 4 agosto 2009, ha evidenziato che la
preferenza accordata dall’articolo 37 del codice della navigazione al concessionario
uscente, oltre ad essere contraria all’articolo 43 del Trattato che istituisce la Comunità
Europea (oggi l’art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione), è nel contempo
in contrasto con l’articolo 12 della direttiva servizi.
E in effetti, le censure mosse dalla Commissione sono apparse da subito del tutto
condivisibili, sia con rifermento al diritto di insistenza, sia, e soprattutto,
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relativamente al regime di rinnovo automatico delle concessioni per scopi turisticoricreativi
introdotto dall’art. 10 della legge 10 maggio 2001, n. 88.
Quanto al primo profilo, infatti, è evidente che il diritto di stabilimento degli
operatori economici comunitari sul territorio di un diverso Stato rispetto a quello di
provenienza che, per usare le parole della Corte di Giustizia, “vieta non solo le
discriminazioni palesi in base alla cittadinanza, o in base alla sede per quanto
riguarda le società, ma altresì qualsivoglia discriminazione dissimulata che …
pervenga in effetti al medesimo risultato” (13 luglio 1993, Commerzbank, C-330/91),
è da ritenersi pregiudicato ogni volta che in presenza di un numero limitato di
autorizzazioni o concessioni necessarie per l’esercizio di una determinata attività,
queste rimangono a esclusivo appannaggio degli operatori nazionali, o perché i titoli
autorizzativi già rilasciati non sono sottoposti a scadenza, ovvero perché gli stessi si
rinnovano automaticamente per periodi uniformi.
In secondo luogo, atteso che l’art. 12 della direttiva servizi, dopo aver disposto che
“qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia
limitata, gli Stati membri applicano la procedura di selezione tra i candidati
potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza”, impone che
“l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere
la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore
uscente”, difficilmente si è potuto negare l’inconciliabilità di tale disposizione con la
disciplina interna di riferimento.
Come è noto, dunque, con il c.d. Decreto Milleproroghe (il decreto legge 30 dicembre
2009, n. 194, convertito con modificazioni dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25) il
nostro Legislatore nazionale è intervenuto sul punto, prevedendo da un lato la
soppressione del diritto di insistenza e, dall’altro, la proroga ex lege di tutte le
concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative in atto al 31 dicembre
2015, in attesa della revisione “in ottica comunitaria” del quadro normativo.
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Sul contenuto di tale ultima norma, peraltro a sua volta oggetto della Procedura di
Infrazione e messa in mora complementare di cui alla nota C(2001) 2734 del 5
maggio 2010, tornerò in seguito.
Adesso ritengo invece opportuno soffermarmi su due ulteriori provvedimenti di
provenienza nazionale che sono stati emanati in rapida successione.
Il primo, ovviamente, è il d.lgs. 16 marzo 2010, n. 59, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale, serie generale n. 94 del 23 aprile 2010, recante l’attuazione della direttiva
servizi.
L’altro è la nota della Direzione Generale per i Porti del Ministero delle Infrastrutture
e dei Trasporti prot. 6105 del 6 maggio 2010, recante le linee interpretative per la
corretta applicazione dell’art. 1, comma 18, del Decreto Milleproroghe.
Il decreto legislativo n. 59/2010, al suo art. 16, riporta quasi fedelmente il contenuto
dell’art. 12 della direttiva servizi.
Viene quindi recepita la necessità di procedure di evidenza pubblica aperte a tutti i
candidati potenziali per il rilascio di autorizzazioni o concessioni, qualora il loro
numero sia limitato per la scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche.
Viene poi ribadita l’impossibilità di creare meccanismi di rinnovo automatico dei
titoli concessori, nonché il divieto di accordare vantaggi al prestatore uscente.
Invero vi sono però alcune significative differenze tra il contenuto dell’art. 16 del
decreto in esame e il rispettivo articolo della direttiva Bolkestein.
In primo luogo, mentre la fonte comunitaria stabilisce che le nuove concessioni
dovranno avere una durata “limitata adeguata”, la norma nazionale dispone che il
titolo è rilasciato per una “durata limitata”, precludendo così probabilmente la
possibilità di un efficacia prolungata giustificata dalla natura del bene pubblico o dal
piano degli investimenti presentato dall’aspirante concessionario.
A livello strutturale, poi, è facile rilevare che pur riportando i medesimi precetti, il
decreto applicativo ha invertito la sequenza individuata dal Legislatore comunitario,
dal momento che quanto disposto dal secondo paragrafo dell’art. 12 della direttiva è
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stato inserito in chiusura dell’art. 16 della norma interna, mentre il periodo finale del
medesimo art. 12 è stato riportato nella parte centrale dell’art. 16 del decreto.
Ma anche su tale “inversione” avrò modo di soffermarmi più avanti.
Quello che qui rileva è infatti la circostanza che il decreto nazionale applicativo non
ha in alcun modo mitigato gli effetti della direttiva servizi, ma, al contrario, ne ha in
qualche caso irrigidito i contenuti.
In ogni caso, può dirsi certo che dall’8 maggio 2010, data di entrata in vigore del
decreto legislativo n. 59/2010 dopo l’ordinario periodo di vacatio legis, per un atto
avente forza di legge di provenienza interna, e non più solo per l’applicazione di
precetti e principi sovranazionali, in Italia non è consentito rilasciare nuove
concessioni demaniali marittime senza un preventivo procedimento di selezione tra
candidati potenziali adeguatamente pubblicizzato, così come non è più possibile
prevedere il rinnovo del titolo concessorio in favore degli attuali concessionari in
carenza di apposita selezione, dal momento che come precisato dalla Commissione
Europea già nel 2000, ogni ipotesi di rinnovo è equiparabile al rilascio di un nuovo
titolo.
Tale constatazione, di per sé banale, è necessaria per procedere all’analisi del
secondo dei provvedimenti cui ho accennato.
Come ho anticipato, la nota del Ministero delle Infrastrutture del 6 maggio 2010
riporta dei principi applicativi e interpretativi dell’art. 1, comma 18 del Decreto
Milleproroghe, concludendo che detto decreto, così come convertito dalla legge 26
febbraio 2010, n. 25, ha fatto salva la facoltà di cui all’articolo 3, comma 4 bis, del
decreto legge 5 ottobre 1993, n. 400, disposizione quest’ultima che consente di
ottenere concessioni demaniali marittime per finalità turistico–ricreative di “durata
superiore a sei anni e comunque non superiore a venti anni in ragione dell’entità e
della rilevanza economica delle opere da realizzare e sulla base dei piani di
utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni”.
Ritengo la conclusione abbracciata dall’organo ministeriale del tutto condivisibile,
ancorché, come del resto avverte la stessa Direzione Generale per i Porti, è proprio in
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forza del richiamo all’art. 3 del decreto legge n. 400/1993 che il Decreto
Milleproroghe è oggetto della nuova procedura di infrazione comunitaria.
Ciò che però il Ministero delle infrastrutture non ha rammentato, è che a distanza di
due soli giorni dall’emanazione della propria nota interpretativa sarebbe entrato in
vigore il decreto legislativo attuativo della direttiva servizi, che, come ho brevemente
descritto, impone per il rilascio di nuove concessioni e, ma è lo stesso, per il rinnovo
delle concessioni esistenti, procedimenti di evidenza pubblica aperti a tutti gli
operatori potenziali.
In altri termini, se è vero che al momento dell’emanazione della nota ministeriale la
norma di riferimento era il solo Decreto Milleproghe, è altrettanto vero che dopo
pochissimi giorni, l’8 maggio, avrebbe trovato applicazione il nuovo decreto
legislativo, con la conseguenza, probabilmente sottovalutata, che ogni eventuale
richiesta di rilascio di una concessione di durata compresa tra sei e vent’anni porta
oggi alla necessaria apertura di un procedura di selezione ai sensi dell’art. 16 della
medesima fonte.
E ciò indipendentemente dalla data di presentazione dell’istanza, dal momento che
sulla scorta del generale principio tempus regit actum, ogni provvedimento
amministrativo deve risultare conforme all’apparato normativo vigente al momento
della sua emanazione, e non a quello in vigore alla data di apertura del relativo
procedimento.
Quindi, sebbene ve ne sia la possibilità, la richiesta di incremento del termine di
validità delle concessioni oltre la fatale scadenza del 31 dicembre 2015, non può oggi
che essere vagliata dalla competente Autorità amministrativa nell’ambito di un
procedimento di evidenza pubblica il quale, invece di ritardare, rischia di anticipare il
momento in cui il concessionario dovrà concorrere con i nuovi aspiranti operatori per
il mantenimento della propria impresa balneare.
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Il quadro sino a qui delineato risulterebbe incompleto senza un seppur rapido esame
dell’orientamento della giurisprudenza che si è formato medio tempore.
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Una prima avvisaglia del pensiero dei Giudici amministrativi è stato offerta dalla
sentenza del Consiglio di Stato 21 maggio 2009, n. 3145, con la quale è stata fornita
una interpretazione “costituzionalmente orientata” dell’art. 17 della LR Puglia n.
17/2006.
Tale norma prevede la facoltà dei Comuni pugliesi di rinnovare tutte le concessioni
demaniali marittime per finalità turistico-ricreative in essere per identica durata e
condizioni, sino all’approvazione del Piano Regionale delle Coste.
Ebbene, secondo il Consiglio di Stato tale disposizione, invero chiarissima nel suo
significato letterale, è da leggersi secondo un’interpretazione costituzionalmente
orientata rispettosa di principi di derivazione comunitaria tesi a garantire la libertà di
stabilimento degli operatori economici e il rispetto della concorrenza, nel senso che in
caso di domane concorrenti l’Amministrazione comunale non può rilasciare de plano
il nuovo titolo all’originario concessionario, ma deve comunque procedere alla
valutazione comparativa delle varie istanze a norma dell’art. 37 del codice della
navigazione.
A stretto giro è poi intervenuta la Corte Costituzionale per arginare i tentativi delle
Regioni di prorogare le concessioni in favore degli imprenditori balneare anche oltre
il quinquennio concesso dalla legge statale.
Così con la sentenza n. 180 del 20 maggio 2010, la Consulta ha dichiarato
seccamente l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della LR Emilia Romagna 23
luglio 2009, n. 8, per contrasto con l’art. 117, comma 1 della Costituzione, in
relazione agli artt. 49 e 101 TFUE.
La limpidezza delle motivazioni del Giudice delle leggi è risultata a dir poco
scoraggiante, specie nella parte in cui è stata respinta la tesi della Regione secondo la
quale la proroga dei titoli concessori era necessaria per “tutelare il principio
dell’affidamento e le legittime aspettative dei concessionari, in ragione dei loro
obiettivi di miglioramento delle infrastrutture serventi il bene demaniale in
concessione”.
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Secondo la Consulta, infatti, tale argomentazione avrebbe avuto senso solo laddove la
legge regionale avesse avuto lo scopo di ripristinare l’originaria durata delle
concessioni, eventualmente ridotta da una disposizione precedente e non invece, così
come di fatto era, quello di prorogare gli effetti di un titolo già scaduto.
In sostanza, ha sostenuto la Corte, al momento del rilascio il concessionario ben
conosceva la durata della concessione, 6 anni rinnovabili, ed è dunque solo in
relazione a tale arco temporale che si è creata l’aspettativa al mantenimento della
disponibilità del bene demaniale, ed è sempre su tale ristretto periodo che il
concessionario medesimo doveva confidare per ammortizzare gli investimenti
effettuati.
Sul solco di tale impostazione si è poi posizionata un’ulteriore recentissima pronuncia
del TAR Sardegna che, è bene anticiparlo da subito, se condivisa dagli altri Tribunali
amministrativi rischia di anticipare di alcuni anni il giorno della definitiva inefficacia
delle concessioni attualmente in essere.
Trattasi dell’ordinanza 27 ottobre 2010, n. 473, con la quale la prima sezione del
TAR Sardegna ha respinto la domanda cautelare di un concessionario che si
lamentava del fatto che la competente Amministrazione comunale aveva prorogato al
sua concessione solo sino al 31 dicembre 2010, e non invece sino allo stesso giorno
del 2015, secondo quanto disposto dal Decreto Milleproroghe.
Il motivo della reiezione della domanda è secco: “la norma nazionale di cui parte
ricorrente reclama l’applicazione” (il Decreto Milleproroghe) “non appare coerente
con i principi comunitari di trasparenza, non discriminazione, libertà di stabilimento
e libera prestazione dei servi, in quanto idonea a sottrarre dal mercato beni
produttivi al di fuori di ogni procedimento concorsuale; … pertanto la citata norma
nazionale va disapplicata”.
Sfortunatamente, sia la motivazione che la conclusione fornita dal TAR Sardegna
appaiono condivisibili.
Non vi è dubbio che il Decreto Milleproroghe abbia consentito ciò che gli organi
dell’Unione Europea e la Corte Costituzionale ritengono senz’altro illegittimo: esso
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ha di fatto prorogato di alcuni anni gli esistenti titoli concessori in favore dei vecchi
concessionari, senza prevedere alcun procedimento di selezione tra più potenziali
interessati.
Questo è un dato di fatto che, seguendo l’insegnamento dalla Consulta, crea una
nuova distorsione della concorrenza e una nuova compressione della libertà di
stabilimento nel mercato interno all’Unione, non giustificabile con il bisogno di tutela
dell’affidamento dei concessionari.
E’ quindi lecito dubitare sotto questo aspetto della legittimità costituzionale dell’art.
1, comma 18 del decreto legge n. 194/2009, per la probabile violazione dell’art. 117,
comma primo della Costituzione, in relazione agli artt. 49 e 101 TFUE.
Che poi il Giudice amministrativo territoriale abbia deciso di disapplicare in via
diretta la disposizione contrastante con il diritto comunitario, anziché rimettere la
questione alla Consulta per il contrasto della norma in esame con l’art. 117 della
Costituzione, è ampiamente giustificato dal principio di elaborazione
giurisprudenziale secondo cui “Il giudice nazionale deve disapplicare la norma
dell’ordinamento interno, per incompatibilità con il diritto comunitario, sia nel caso
in cui il conflitto insorga con una disciplina prodotta dagli organi” comunitari
“mediante regolamento, sia nel caso in cui il contrasto sia determinato da regole
generali dell’ordinamento comunitario, ricavate in sede di interpretazione
dell’ordinamento stesso da parte della Corte di giustizia della Comunità europea,
nell’esercizio dei compiti ad essa attribuiti” (Cass. Civ., 21 dicembre 2009, n.
26897).
Anche questo nuovo attacco giurisprudenziale all’attuale asseto normativo non
sembra dunque facile da respingere.
Pertanto, il rischio che le attuali concessioni siano fatte oggetto di istanze di
assegnazione da parte di aspiranti concessionari è assolutamente attuale.
E infatti, una volta scaduto il termine fisiologico di durata dei titoli concessori, se si
ritiene inefficace, in quanto collidente con l’ordinamento comunitario, il periodo di
moratoria concesso dal Decreto Milleproroghe, è evidente che qualunque operatore
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economico può richiedere l’assegnazione di una qualsiasi delle concessioni
“scadute”.
E a fronte della mancata apertura del procedimento di evidenza pubblica ex art. 16
d.lgs. 59/2010, giustificato dalla competente Amministrazione comunale in forza
della proroga ex lege sino al 31 dicembre 2015 di cui godono i titoli attuali, il
richiedente ben potrebbe adire il Giudice amministrativo per ottenere un
provvedimento dal contenuto analogo a quello dell’ordinanza del TAR Sardegna
sopra esaminata.
La prospettiva è dunque inquietante: atteso che molte dei titoli concessori in essere
andranno a scadere il prossimo 31 dicembre, il rischio di veder la propria concessione
oggetto di gara si sposta indietro nel futuro: dalla fine del 2015, al primo gennaio del
prossimo anno.
Non sorprende quindi che vi siano già dei giudizi pendenti fondati su argomentazioni
del tutto simili a quelle appena svolte, addirittura attivati ben prima che venisse
pubblicato il preoccupante precedente del TAR Sardegna.
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Ebbene, individuati i punti di criticità, e chiarita la fonte giuridica delle
problematiche di cui oggi ci occupiamo – operazione a mio giudizio necessaria per
non incorre nell’equivoco di elaborare soluzioni nazionali impraticabili, così come è
spesso accaduto subito dopo l’apertura della prima procedura di infrazione – il
ragionamento resterebbe sterile se non si cercasse di individuare soluzioni
tecnicamente percorribili per mitigare i pregiudizi derivanti alle aziende balneari
dall’applicazione della nuova disciplina di settore, che benché certamente incompleta,
lacunosa e carente della necessaria normativa di dettaglio, è purtroppo
immediatamente applicabile.
Una prima soluzione, del tutto tranciante e che ha trovato spazio anche nel recente
documento unitario “per la nuova disciplina delle concessioni demaniali marittime
per uso turistico ricreativo” elaborato dalle associazioni di categoria, è quella di
escludere dal demanio marittimo la parte delle aree oggetto di concessione ove
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insistono le strutture degli stabilimenti destinate ai servizi, in modo da sottrarre tale
fascia “a monte” dal regime autorizzatorio.
Di tale ipotesi tratterà però tra poco l’Avv. Lina Cini.
In una diversa prospettiva, è poi da valutare la possibilità di concedere al
concessionario uscente un indennizzo che lenisca il patimento economico derivante
dalla perdita della propria azienda.
Questo sarà l’argomento della relazione della professoressa Antonella Laino.
A conclusione del mio intervento resta quindi da valutare la possibilità di consentire
agli attuali concessionari di restare titolari delle concessioni, attraverso sistemi di
selezione dei nuovi operatori compatibili con i principi di origine comunitaria posti
alla base delle regole dettate dalla direttiva servizi.
A riguardo, penso che possa dirsi ormai certo che la confluenza della giurisprudenza
comunitaria e di quella nazionale, anche del Giudice delle leggi, rende del tutto
superfluo ogni tentativo di reintrodurre un sistema di rinnovo automatico delle
concessioni a vantaggio degli attuali concessionari.
Del resto, sul punto si è anche espressa con una chiarezza quasi aggressiva la
Commissione Europea, che nella Procedura di Infrazione complementare del 10
maggio scorso che prima ho richiamato, ha ribadito di essere irremovibilmente
orientata nel ritenere che qualunque ipotesi di rinnovo del titolo concessorio in favore
del prestatore uscente sia in contrasto con la libertà di stabilimento degli operatori
comunitari di cui all’art. 49 del TFUE, avendo peraltro cura di precisare, o forse di
anticipare, che un tale meccanismo non può neppure essere giustificato
dall’operatività di una delle ipotesi di deroga previste dagli artt. 51 e 52 del
medesimo trattato.
Non credo vi sia spazio per sottoporre a censura tale impostazione e ritengo quindi
che si possa già in astratto scartare ogni tentativo di introdurre, a mezzo di un
apposito provvedimento legislativo, una qualsivoglia ulteriore ipotesi di rinnovo degli
attuali titoli concessori non preceduta da un procedimento di evidenza pubblica
idoneo ad aprire il mercato di riferimento.
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Diversa a mio modo di vedere è invece la questione relativa all’eventuale
introduzioni di criteri di preferenza a vantaggio del concessionario uscente, che
invero non appaiono del tutto incompatibili con i precetti della direttiva servizi.
Se per un verso il diritto al rinnovo fino ad ora accordato ai concessionari dalla legge
n. 88/2001 creava una chiusura totale del mercato, come tale elidente la libertà di
stabilimento degli operatori economici comunitari, per l’altro occorre considerare
che un tale insanabile contrasto non sarebbe necessariamente prodotto da norme
tendenti a privilegiare il concessionario uscente in seno a un procedimento di
selezione finalizzato ad individuare il soggetto cui affidare il bene pubblico.
Sia chiaro, ovviamente non voglio sostenere che oggi sia reintroducibile sic et
simpliciter il vecchio diritto di insistenza.
E’ però a mio giudizio possibile individuare un fattore di tutela sfruttando alcuni
contenuti del famigerato art. 12 della direttiva servizi, che spesso vengono trascurati a
vantaggio di disposizioni maggiormente dirette.
Così recita l’art. 12 della direttiva Bolkestein.
Paragrafo uno: “Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata
attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità
tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i
candidati potenziali”….
Paragrafo due: “Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una
durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né
accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore
abbiano particolari legami”.
Paragrafo tre: “Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10” (che riguardano il
regime di autorizzazione in generale) “gli Stati membri possono tener conto, nello
stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica,
di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti
ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio
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culturale e di altri motivi imperativi di interesse generale conformi al diritto
comunitario”.
In altri termini, fermo restando la necessità di un procedimento di evidenza pubblica
che “apra il mercato” e salvaguardi la libertà di stabilimento (fatto salvo il paragrafo
1), nel procedere nella selezione tra candidati potenziali gli Stati membri possono
tener conto di alcuni valori di rango primario, quali ad esempio la tutela
dell’ambiente e del patrimonio culturale, e di altri motivi imperativi conformi
all’ordinamento comunitario.
Tali elementi possono quindi legittimamente entrare in gioco durante la fase di
selezione del concessionario, e trovano il loro limite operativo esclusivamente nella
necessità di un procedimento di evidenza pubblica trasparente e aperto a tutti i
candidati potenziali.
Fatti salvi il paragrafo 1 e gli artt. 9 e 10, recita la direttiva.
E quindi non anche il paragrafo 2 dello stesso art. 12, che contiene il divieto di
accodare vantaggi al pestatore uscente.
Quindi se è vero che l’accordare vantaggi all’operatore uscente rileva in astratto
quale elemento distorsivo della concorrenza e, dunque, quale ipotesi di violazione
dell’art. 101 TFUE, in concreto il conferire all’uscente un’utilità indiretta, derivante
non dalla mera e illegittima volontà di salvaguardare la posizione degli odierni
concessionari, ma derivante, per via riflessa, dalla necessità di tutelare l’ambiente, il
patrimonio culturale e altre esigenze imperative, non sembra affatto in contrasto con
la disposizione comunitaria in esame.
E del resto, una volta ottenuta l’apertura del mercato di riferimento attraverso
l’obbligatorietà di procedure di selezione aperte e il consequenziale divieto di
meccanismi di rinnovo automatico, agganciare un vantaggio ad uno dei candidati al
bisogno di salvaguardia di valori primari, altro non è che il frutto della comparazione
tra due esigenze contrastanti, che ben può portare a comprimere la concorrenza a
fronte, così riporta la direttiva, di “altri motivi imperativi di interesse generale
conformi al diritto comunitario”.
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In sostanza, una semplice contrapposizione tra valori di portata generale riconosciuti
di rango primario, assolutamente lecita e niente affatto infrequente.
Fatta tale premessa, occorre ricordare quello che il settore balneare, inteso come
l’insieme di imprese attive nel fornire l’offerta turistico-ricreativa collegata alla
balneazione, ha rappresentato e rappresenta per il nostro Paese in generale e per
alcuni ambiti territoriali in particolare.
Si pensi alla Versilia, alla Riviera Romagnola, ai Lidi del Veneto: è nei nostri territori
che la balneazione come oggi la conosciamo è nata e si è sviluppata fino a diventare
quell’unicum cui ho accennato all’inizio del mio intervento.
Un’unicità che ha profondamente influito sui costumi e le abitudini degli italiani e di
molti turisti europei, e che è ormai entrata nell’immaginario collettivo anche
attraverso il contributo del Cinema e della Letteratura.
Inoltre gli “stabilimenti” sono nati in Italia già nella seconda metà del 1800 e in
alcuni casi vi sono tutt’ora le tracce della loro struttura originaria.
Nelle Riviere essi disegnano ormai da decenni la skyline delle cittadine costiere e
contribuiscono in maniera determinante a caratterizzarne la struttura urbanistica
all’interno di zone quasi sempre sottoposte a vincolo paesaggistico.
Non è forse questo un valore culturale, storico, paesistico e ambientale da preservare?
E se è così, come è possibile preservarlo e contestualmente assegnare a nuovi soggetti
le concessioni per lo sfruttamento delle relative aree demaniali, quando tale valore è
quasi sempre incastonato nelle opere di facile rimozione di proprietà dei
concessionari che, come tali, dovranno essere rimosse al termine dell’efficacia degli
attuali titoli concessori.
Penso Vi sia ormai chiaro dove voglio arrivare, e ritengo che sia altrettanto chiaro che
il ragionamento che mi sto accingendo a concludere non sia spendibile per tutte le
nostre coste e per tutte le aziende della balneazione.
Laddove però gli stabilimenti, la cui struttura è composta in larga parte da opere di
facile rimozione, incarnano i valori storico-culturali e architettonico-paesaggistici cui
ho accennato e che ritengo siano senz’altro meritevoli di rigorosa tutela, sembra
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lecito sostenere che gli Stati membri, ai sensi del terzo paragrafo dell’art. 12 della
direttiva servizi, “nello stabilire le regole della procedura di selezione”, fermo
restando il divieto di automatico rinnovo, possano decidere di favorire chi tali valori
può preservare mantenendo le strutture oggi esistenti.
Se poi tale vantaggio, ripeto del tutto indiretto, debba essere veicolato attraverso la
concessione di un indennizzo per il mantenimento delle strutture di facile rimozione,
ovvero attraverso l’introduzione nell’ambito della procedura di selezione di criteri di
preferenza a vantaggio del proprietario delle strutture medesime, non è una questione
compatibile con l’economia di questa giornata di studi.
Occorre in ogni caso prendere atto che una distorsione della curva della concorrenza
dettata dal bisogno di salvaguardia dei valori primari citati nel terzo paragrafo
dell’art. 12 della direttiva Bolkestein, se non attuata in modo da azzerare la dialettica
concorrenziale e/o da pregiudicare la libertà di stabilimento degli operatori
economici nel mercato interno, può essere ritenuta ammissibile, se non addirittura
preventivamente autorizzata dal Legislatore comunitario.
* * * * *
Fatto è, però, che una simile prospettazione sembra oggi osteggiata dal tenore
dell’art. 16 del d.lgs. 59/2010 che, come ho già accennato, nel recepire la
disposizione comunitaria in esame ha di fatto aggravato la posizione dei
concessionari.
Ciò che nell’art. 12 della direttiva servizi rappresentava una clausola di chiusura, la
facoltà derogare parzialmente alle disposizioni del secondo paragrafo per “motivi
imperativi”, è riportata nella parte centrale della norma statale, che è invece chiusa
dal divieto di rinnovo automatico e di riconoscimento di privilegi al concessionario
uscente.
I valori primari da tutelare e gli altri motivi imperativi di cui si è detto, sembrano
dunque trasformati da fattori condizionanti a fattori condizionati, da elementi
determinanti, in quanto idonei legittimare privilegi ai concessionari uscenti in sede di
individuazione dei criteri da seguire nel procedimento di selezione, a elementi
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accidentali e accessori che, in ogni caso, non possono scalfire la rigidità del periodo
finale dell’art. 16 del d.lgs. n. 59/2010: “Nei casi di cui al comma 1 il titolo è
rilasciato per una durata limitata e non può essere rinnovato automaticamente, né
possono essere concordati vantaggi al prestatore uscente”.
Non più “fatto salvo il paragrafo uno”, ma “Nei casi di cui al comma 1” e quindi per
tutte le autorizzazioni o le concessioni che dovranno essere oggetto di gara, in quanto
di numero limitato.
* * * * *
Resta ora da interrogarsi se è ammissibile un’interpretazione correttiva dell’art. 16
del decreto attuativo della direttiva servizi, basata sull’esigenza di tutelare tutti valori
in gioco partendo dalle indicazioni del Legislatore comunitario.
La struttura della norma non sembra lasciare spazio in tal senso, ma a mio avviso le
conseguenze della sua applicazione letterale sono tali da imporre all’interprete, in
carenza di una modifica legislativa, di ritenere legittima ogni disposizione dei futuri
bandi di gara che garantisca il mantenimento del patrimonio storico-culturale e
architettonico-urbanistico che molti stabilimenti balneari rappresentano.
Se poi per perseguire tale risultato occorrerà impedire la demolizione delle opere di
facile rimozione che concorrono a formare la struttura complessiva di detti
stabilimenti, ecco allora che non appare così forviante favorire la continuità
dell’utilizzazione del bene pubblico da parte di chi delle opere è proprietario e che,
quantomeno ad oggi, ha pieno diritto di rimuoverle al termine del rapporto
concessorio attualmente vigente.
Certo, ciò si tramuterebbe in un vantaggio per il “prestatore uscente”, ma tale
vantaggio rappresenterebbe la mera conseguenza di un sistema di tutela di valori
primari che il Legislatore comunitario ha espressamente riconosciuto essere
subordinato alla sola necessità di apertura del mercato attraverso l’utilizzazione di
procedimenti di evidenza pubblica e, conseguentemente, al divieto di imporre
meccanismo di rinnovo automatico delle concessioni.
E del resto, e con questo concludo, non credo che in questa auditorium vi sia
qualcuno che non si sia ancora interrogato sul destino delle opere di facile rimozione
che contribuiscono a creare la fisionomia degli stabilimenti, una volta che sarà
separata la proprietà delle medesime dalla facoltà di occupare l’area del demanio
marittimo ove esse insistono.

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2 pensieri su “Relazione Prof. Pardini sulle possibilità di sdemanializzazione delle aree sulle quali insistono gli immobili

  1. Tizzoni Nello

    Professore, l’ho sentita a San Benedetto del Tronto l’altro giorno. Io sono uno dei matti che nel 2006 ha fatto questo investimento indebitandomi come non mai e facendo mutui con ipoteche sulla casa ecc. Sono Ingegnere e sono stato dirigente di aziende per tanti anni. A 45 anni decisi di cambiare vita facendo questo lavoro. L’ho fatto perchè c’era il benedetto diritto del rinnovo automatico in vigore. Sono anche intervenuto a San Benedetto chiedendole il discorso del diritto acquisito da parte dei concessionari e degli eventuali risarcimenti eventuali se tutto va a finere male.Comunque condivido il suo intervento e la sdemanializzazione è forse l’unica via.
    Speriamo bene ma dovete fare presto e non aspettare il 30 dicenbre del 2015.
    Saluti

  2. angelo

    bene la “prelazione” bene un “quoziente esperienza” nel caso di incanto e la vendita del “bene demaniale ?”

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